Transporte interestadual de drogas e a (des)necessidade de traspor a fronteira

I – INTRODUÇÃO

A 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, no Julgamento do Habeas corpus nº. 122.791/MS, reiterou o entendimento segundo o qual, para a incidência da majorante de pena prevista no artigo 40, inciso V da Lei 11.343/2006, consistente no denominado tráfico de drogas interestadual, não haveria a necessidade de efetiva transposição da fronteira entre os Estados da Federação, mas sim a mera evidenciação da intenção do agente em ultrapassar referida fronteira, já tendo iniciado os atos executórios.

Extraí-se a ementa do julgado ora mencionado.

A incidência da causa de aumento de pena prevista na Lei 11.343/2006 [“Art. 40. As penas previstas nos artigos 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal”] não demanda a efetiva transposição da fronteira da unidade da Federação. Seria suficiente a reunião dos elementos que identificassem o tráfico interestadual, que se consumaria instantaneamente, sem depender de um resultado externo naturalístico. Esse é o entendimento da Primeira Turma, que, em conclusão de julgamento e por maioria, denegou a ordem em “habeas corpus” no qual se sustentava a não incidência da mencionada majorante, porque o agente teria adquirido a substância entorpecente no mesmo Estado em que fora preso. Segundo o Colegiado, existiriam provas suficientes quanto à finalidade de consumar a ação típica, a saber: a) o paciente estava no interior de ônibus de transporte interestadual com bilhete cujo destino final seria outro Estado da Federação; e, b) a fase da intenção e a dos atos preparatórios teriam sido ultrapassadas no momento em que o agente ingressara no ônibus com a droga, a adentrar a fase de execução do crime. O fundamento da punição de todos os atos de execução do delito responderia ao fim político-criminal e preventivo que presidiria o Direito Penal. Essa a razão porque a tentativa seria punível, em atenção à necessidade político-criminal de estender a ameaça ou cominação penal, prevista para os tipos delitivos consumados, também às condutas que, embora não consumassem o delito, estariam próximas da consumação e se realizariam com a vontade de obter essa efetividade. Consoante a dogmática penal, o âmbito do fato punível começaria quando o sujeito iniciasse a execução do delito diretamente por fatos exteriores, ainda que não fosse necessário o efetivo começo da ação tipificada no verbo nuclear do tipo penal. Assim, o transporte da droga, uma vez iniciado, se protrairia no tempo, a revelar crime de consumação permanente. Isso permitiria o flagrante durante a execução desse transporte. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que afastava a causa de aumento versada no inciso V do art. 40 da Lei 11.343/2006. Apontava que haveria distorção no fato de se ter como consumado crime interestadual e tentado quanto à causa de aumento de pena. HC 122791/MS, rel. Min. Dias Toffoli, 17.11.2015. (HC-122791)

A causa majorante de pena prevista no artigo 40, inciso V da Lei 11.343/2006, a qual recaí na terceira fase de dosimetria da pena, estabelece que haverá o aumento de 1/6 a 2/3 da pena quando restar evidenciado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal.

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

(...)

V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;

No caso analisado pelo Supremo Tribunal Federal, o agente teria sido preso no mesmo Estado da Federação em que haveria adquirido a substância entorpecente ilícita, com o ânimo de traficância. Deste modo, a defesa, realizada pela Defensoria Pública da União, sustentava que por ter sido realizada a prisão no mesmo ente federativo, seria indevida a incidência da majorante de pena prevista no artigo 40, inciso V da Lei 11.343/2006.

Nas instâncias inferiores, foi mantida a condenação do autor, por ter realizado o tráfico ilícito de entorpecentes, incidindo, ao caso, a majorante da interestadualidade, haja vista que, segundo referidas instâncias, havia sido demonstrado que a droga apreendida em posse daquele destinava-se à outros Estados da Federação.

No julgamento do HC 122.791/MS, realizado pela 1ª Turma do STF, ora analisado, foram confirmadas as decisões anteriores, mantendo-se a condenação do agente por tráfico ilícito de entorpecentes com a incidência de majorante de interestadualidade, por ter sido demonstrado que a droga apreendida destinava-se a outro Estado da Federação, o que restou evidenciado pelo fato de o agente estar embarcado em ônibus de viagem interestadual, tendo sido preso após abordagem deste.

II – DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL

Em que pese se tratar de entendimento dominante na doutrina e nos próprios Tribunais Superiores, há de se destacar haver divergência de entendimento a respeito da necessidade ou não de efetiva transposição da droga para o outro Estado da Federação ao qual se destina.

A 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, na esteira do entendimento da 1ª Turma do STF, possui entendimento firmado no sentido de que para a incidência da majorante de pena ora referida, não há a necessidade de efetiva transposição da fronteira entre os Estados da Federação, bastando a demonstração de que a droga apreendida com o agente destinava-se ao outro ente federativo, tendo iniciado a execução dos crime.

Neste sentido, o entendimento firmado pela 6ª Turma do STJ no julgamento do Habeas corpus 109724 MS.

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06). CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. INTERESTADUALIDADE E EM RAZÃODE A DROGA TER SIDO ENCONTRADA NO INTERIOR DE ÔNIBUS DE TRANSPORTECOLETIVO. ART. 40, INCISOS III E V, DO MESMO DIPLOMA. CONFIGURAÇÃO. DESNECESSIDADE DE EFETIVA TRANSPOSIÇÃO DE DIVISAS DE ESTADOS DAFEDERAÇÃO. 1. Para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06 não é necessária a efetiva transposição da divisa interestadual; bastarão, para tanto, evidências de que a substância entorpecente tem como destino qualquer ponto além das linhas divisórias estaduais. 2. No caso dos autos, o paciente confessou, tanto em inquérito quanto em juízo, que tinha a intenção de transportar a droga adquirida na Comarca de Corumbá/MS para a cidade de Florianópolis/SC, local em que, inclusive, residia, ficando evidente que se deslocou deste Estado para o Mato Grosso do Sul com o nítido propósito de praticar a traficância. 3. Conforme entendimento desta Corte Superior, sendo a droga encontrada em transporte coletivo público, tal fato se mostra suficiente para a caracterização da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06. 4. Ordem denegada.

(STJ, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 23/08/2011, T6 - SEXTA TURMA)

Lado outro, a 5ª Turma do mesmo Tribunal Superior tem entendimento no sentido de que para que haja a incidência da majorante de pena do tráfico interestadual, há necessidade de se verificar a efetiva transposição das fronteira entre os Estados da Federação, sendo insuficiente a mera indicação da finalidade do agente e destinação das drogas apreendidas. Verifica-se tal entendimento em análise do julgado do STJ, Sª Turma, EDcl no AgRg no AREsp 8.831/MS, j. 22/11/2011, DJe 16/05/2012.

No âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, também é possível verificar divergência de julgados entre as Câmaras que o compõe.

A título exemplificativo, extraí-se trecho de ementa de julgado da 5ª Câmara do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, pelo qual restou firmado o entendimento de que há a necessidade de efetiva transposição das fronteiras entre os Estados da Federação, para que haja a incidência da majorante prevista naquela artigo 40, inciso V da Lei 11.343/2006.

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ERRO DE TIPO. INOCORRÊNCIA. AGENTE QUE TINHA PLENA CONSCIÊNCIA DO QUE TRANSPORTAVA. CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO E SEGURO PARA MANTER A CONDENAÇÃO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. TRÁFICO INTERESTADUAL. ART. 40, V DA LEI 11.343/06. NÃO CONFIGURAÇÃO. NECESSIDADE DE EFETIVA TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRAS DE ESTADOS DA FEDERAÇÃO. POR MAIORIA VENCIDA A RELATORA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. POSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. INADMISSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. "(...) há que se ter muito cuidado com a alegação do transportador que alega desconhecimento da natureza da 'mercadoria', visto que o erro deve ser plenamente justificável pelas circunstâncias. (...). Em suma, não pode a autoridade da persecução mostrar-se ingênua, acreditando em versões estapafúrdias e pueris quanto ao conhecimento da coisa transportada. A 'mula' na maioria das vezes tem plena ciência de que está fazendo algo errado, mas o preço compensa. (TJPR - Ap. Crim. Nº 415482-3, 5ª C. Cr. Rel. Des. Eduardo Fagundes, j. Em 06/09/2007).

(...).

(TJ-PR, Relator: Maria José de Toledo Marcondes Teixeira, Data de Julgamento: 07/04/2011, 5ª Câmara Criminal)

Lado outro, na oportunidade de novo julgamento, a mesma 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, firmou o entendimento de que para a configuração do aumento de pena do artigo 40, inciso V da Lei 11.343/2006, não há a necessidade de que haja a efetiva transposição da fronteira entre os Estados, bastando a verificação da finalidade e destinação das drogas.

APELAÇÃO CRIMINAL ­ ART. 33,"CAPUT", C/C O ART. 40, V, DA LEI Nº 11.343/06 ­ DECISÃO SINGULAR CONDENATÓRIA ­ PEDIDOS DEFENSIVOS ABSOLUTÓRIOS POR AUSÊNCIA DE PROVAS SEGURAS OU, ALTERNATIVAMENTE, APLICAÇÃO EM GRAU MÁXIMO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL ABERTO, COM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, E EXCLUSÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, V, DA LEI DE TÓXICOS (APTES 1,2, 3 E 4) ­ IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DO ART. 40, INCISO V ­ APLICAÇÃO DA MINORANTE EM SEU GRAU MÁXIMO ­ IMPOSSIBILIDADE ­ REGIME PRISIONAL ABERTO ­ IMPOSSIBILIDADE ­ SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS ­ IMPOSSIBILIDADE ­ RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS."Tal qual o tráfico internacional, não é necessária a efetiva transposição da fronteira interestadual para que fique autorizada a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/06; bastarão, para tanto, evidências de que a substância entorpecente mercadejada tem como destino qualquer ponto além das linhas divisórias estaduais". (TJPR, AC nº 767.167-0, Rel. Des. Marcus Vinicius de Lacerda Costa, 5ª C. Crim., DJ 17/08/2011)

(TJ-PR 9234006 PR 923400-6 (Acórdão), Relator: Eduardo Fagundes, Data de Julgamento: 13/09/2012, 5ª Câmara Criminal)

Desse modo, em que pese a prevalência do entendimento na esteira daquele firmado no julgamento do HC 122.791/MS pela 1ª Turma do STF, é evidente que a questão não se encontra de todo pacífica, havendo sérias divergências tanto em sede doutrinária, como na própria jurisprudência dos Tribunais.

III – QUESTÕES IMPORTANTES

Mesmo diante do entendimento majoritário, há questões atinentes ao tema que demandam profunda atenção dos operadores do direito.

Primeiramente, necessário saber quais são os indícios que autorizam o julgador a determinar a incidência da majorante de pena, quando não ocorrida a transposição entre os Estados da Federação. Bastaria a mera verificação do domicílio do autor? Ou seria necessária a conjugação de confissão, efetivo início de transporte da droga, além de outros meios possíveis, como conversas obtidas em interceptações telefônicas ou mesmo notitia criminis?

Evidentemente que, na concepção de quem ora escreve, não será possível a automática incidência do aumento de pena do artigo 40, inciso V da Lei 11.343/2006 quando verificado tão somente que o agente seria residente em Estado distinto do qual foi preso. Isto, pois, não se pode realizar presunções antecipadas em âmbito penal, ensejadoras de maior gravidade ao acusado. Deve a acusação fazer provas robustas da finalidade do agente, as quais podem ser demonstradas com base em confissões, provas obtidas por meios de investigações diversos, ou mesmo diante de depoimento dos policiais que tenham realizado a prisão do acusado, quando demonstrarem elementos firmes da interestadualidade do delito.

Em sede processual penal, cabe à acusação provar o delito e as circunstâncias que sobre ele incidem, como é o caso da interestadualidade do transporte de droga. Não há como aceitar que seja realizada inversão do ônus probatório, bastando ao Ministério Público a indicação do transporte da droga e de ser o agente domiciliado em Estado diverso, transferindo à este a carga probatória para indicar que a droga apreendida não se destinava ao ente federativo de sua residência.

Evidentemente, que a apreensão de droga com o agente que a tenha transportado por todo o Estado originário, tendo a sua apreensão ocorrido nas proximidades da fronteira, sendo domiciliada no Estado que viria a adentrar ou mesmo em outro que chegaria percorrendo o caminho realizado, é circunstância que, analisando o caso concreto, possui condão de demonstrar a finalidade de interestadualidade do tráfico.

Tal entendimento encontra consonância no princípio constitucional da presunção de inocência, em seu consectário do in dubio pro reo. Nas lições do professor Renato Brasileiro de Lima “O in dubio pro reo não é, portanto, uma simples regra de apreciação das provas. Na verdade, deve ser utilizado no momento da valoração das provas: na dúvida, a decisão tem de favorecer o imputado, pois este não tem a obrigação de provar que não praticou o delito. Antes, cabe à parte acusadora (Ministério Público ou querelante) afastar a presunção de não culpabilidade que racai sobre o imputado, provando além de uma dúvida razoável que o acusado praticou a conduta delituosa cuja prática lhe é atribuída.” (2013, pg. 9).

Na dicção do artigo 156 do Código de Processo Penal, “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer (...)”. Evidentemente, que quanto à majorante do artigo 40, inciso V da Lei 11.343/2006, por ter sido acusação realizada pelo Ministério Público, será deste o ônus de produzir prova ao menos da real finalidade do agente de transportar a droga além das fronteiras, para outro Estado da Federação. Não pode haver presunção de tal fato, sendo necessária a indicação, no caso concreto, de provas e indícios suficientes para a demonstração da veracidade da acusação, diante do que restará possível a incidência do aumento de pena, mesmo diante da não transposição da fronteira (segundo a corrente majoritária).

Claramente, observa-se a tendência em seguir o entendimento da desnecessidade da transposição das fronteira para a incidência da majorante do tráfico interestadual, punindo-se com maior rigor a conduta do agente que tinha essa finalidade, por decorrência da maior reprovabilidade de sua conduta e maior exposição a perigo da coletividade. No entanto, deve-se ter atenção à mencionada distribuição de ônus probatório, havendo necessidade de a acusação produzir provas reais da finalidade do agente, sob pena de se estar diante de uma Direito Penal do autor, punindo-se condutas por meio de meras presunções, as quais devem ser ao máximo afastadas no âmbito do processo penal.

Fontes:

Site oficial do Supremo Tribunal Federal – http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp

Ementas obtidas no site do JusBrasil - http://www.jusbrasil.com.br/

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas / Guilherme de Souza Nucci. – 8 ed. Rev., atual. E ampl. – vol. 2 – Rio de Janeiro: Forense, 2014.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: legislação penal especial, volume 4 / Fernando Capez. – 7 ed. – São Paulo: Saraiva, 2012.

Lima, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada – 2ª Ed. Rev. Ampl. E atual. Editora Juspodivm 2014.

LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de processo Penal – Niterói, RJ: Impetus, 2013.